التسوية القانونية للعقارات رافعة استراتيجية واساسية في تدبير صفقات الأشغال العمومية

تعتبر الصفقات العمومية المحرك التنموي للدولة في شتى مناحي التدبير العمومي، لارتباطها الوثيق بتدبير المالية العمومية من جهة، وارتباطها بالاستثمار وتحقيق النمو الاقتصادي والاجتماعي من جهة اخرى ، في إشباع الصالح العام و الاهتمام بجودة الخدمات العمومية وغيرها، من المواضيع التي ترتبط بحكامه التدبير المالي و تنمية الاقتصاد الوطني ، يستدعي من الجهات المعنية اتخاذ كافة التدابير اللازمة ، بهدف تجنب إبرامها بشكل غير قانوني ،والحيد عن جميع الممارسات المخلة و الغير الاخلاقية من هدر للمال العام وضياع لحقوق الأغيار، والإثراء الغير المشروع على حساب دافعي الضرائب ،وذلك في احترام ومراعاة تامتين للمساطر وكيفيات وشروط ابرامها تبعا للتشريع و القوانين الجاري بها العمل،تجنبا لأي عرقلة حقيقية للتنمية ، في صفقات البناء والأشغال العمومية سوق قائمة بذاتها تخصص لها الدولة كل سنة ميزانية ضخمة.لتنفيذ مشاريعها الاستثمارية، وتوفير فرصا للمقاولات المغربية والأجنبية ،التي تتنافس للحصول على نصيبها من الصفقات وهو الأمر الذي يطرح سؤال الشفافية في الولوج إليها، وضمان احترام مساطر إبرامها.
إن الحديث عن مستجدات مرسوم الصفقات العمومية يحيل بينا الى طرح مجموعة من الإشكاليات المتعلقة بمدى شفافية طرق إبرام الصفقات العمومية ،ومراعاة حقوق الأغيار بمناسبة ابرامها ،فهل فعلا استطاع المشرع المغربي معالجة جميع الإشكاليات المتعلقة بكيفيات وطرق إبرام الصفقات و احترام شروطها ؟ و الى أي مدى تمت مراعاة حقوق الأغيار بمناسبة تشيد الصفقات فوق عقارات الخواص، في غياب تام لاحترام حرمة الملكية الخاصة المنظمة دستوريا ؟ تلكم اسئلة سنحاول الإجابة عنها وفق التصميم التالي:
الفقرة الاولى: فشل مرسوم 20 مارس 2013 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية في إقرار الحماية الدستورية للملكية الخاصة
أولا: موقع الملكية الخاصة في مرسوم الصفقات العمومية
ثانيا: طبيعة الصفقات المبرمة على الأملاك الخاصة دون سند قانوني
الفقرة الثانية: إبرام الصفقات العمومية فوق الوعاء العقاري الخاص دون احترام مسطرة نزع الملكية
أولا : إشكالية التعسف في إبرام الصفقات العمومية على أملاك الخواص و اثارها
ثانيا : الحلول و المقترحات
الفقرة الأولى: فشل مرسوم 20 مارس 2013 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية في إقرار الحماية الدستورية للملكية الخاصة
سعيا لتدارك نقائص المرسوم المتعلق بالصفقات العمومية والتقليل من الصعوبات و الهفوات المتعلقة به ،ومواكبة المستجدات الراهنة، رغبة من المشرع المغربي للتغلب على الإكراهات المتعلقة بالاقتصاد الوطني .كان من الضروري إعادة النظر في بعض الأحكام التي تخضع لها الصفقات من خلال اقتراح تدابير جديدة، جاء بها مرسوم 20 مارس 2013 المتعلق بالصفقات العمومية ،حيث سجلت عدة جوانب تتضمن تحسين أداء و ابرام و نجاعة الطلبات العمومية وتحديد مستوياتها ،وكيفية وإجراءات إبرامها وتسوية النزاعات التي يمكن حدوثها بمناسبة تنفيذ الصفقات، بغية تشجيع قنوات الإنتاج و الاستثمار بالبلاد.،وهكذا جاء بخصوص موضوع ومجال تطبيق المرسوم ما تضمنته المادة 2 منه مايلي:
أن المرسوم يحدد الشروط والأشكال التي تبرم وفقها صفقات الأشغال أو التوريدات و الخدمات لحساب الدولة و المؤسسات العمومية الواردة في اللائحة بقرار للوزير المكلف بالمالية ،المنصوص عليها في المادة 60 و يحدد هذا المرسوم، كذلك بعض القواعد المتعلقة بتدبير هذه الصفقات و مراقبتها وعليه يكون المرسوم الجديد قد ألزم الصفقات العمومية للمبادئ التالية:
حرية الولوج إلى الطلبيات العمومية
المساواة في التعامل مع المتنافسين
ضمان حقوق المتنافسين
الشفافية في اختيار المشروع
وبذلك يكون المرسوم قد أخضع الصفقات لقواعد الحكامة الجيدة ،حيث أخذ بعين الاعتبار احترام البيئة و أهداف التنمية المستدامة.
والحقيقة أنه من خلال استقراء مضامين المرسوم، يتبين للقارئ أنه قد أغفل عنصرا مهما من عناصر الاصلاح في مادة الصفقات العمومية ، إذ لم يأخذ بعين الاعتبار العقارات الخاصة التي تشيد عليها الصفقات العمومية ،مما يخل بمبدأ الحماية الدستورية الملكية الخاصة للأفراد.
اولا : موقع الملكية الخاصة في مرسوم الصفقات العمومية
بموجب احكام الفصل 35 من دستور 2011 ،يضمن القانون حق الملكية. ولا يمكن
الحد من نطاقها وممارستها إلا بموجب القانون،أو إذا اقتضت ذلك متطلبات التنمية الاقتصادية والاجتماعية للبلاد،ولا يمكن نزع الملكية إلا في حالات ووفق الإجراءات التي ينص عليها القانون، كما تضمن الدولة حرية المبادرة والمقاولة والتنافس الحر، وتعمل من هذا المنطلق ،على تحقيق تنمية بشرية مستدامة من شأنها تعزيز العدالة الاجتماعية، والحفاظ على الثروات الطبيعية الوطنية،وعلى حقوق الأجيال القادمة في إطار تكافؤ الفرص للجميع، والرعاية الخاصة للفئات الاجتماعية الأقل حظا.
إن الدستور المغربي الذي تمت صياغته حديثاً 2011 ، كرس مفهوم الحماية الخاصة لعقارات الخواص، في الدولة تحمي الملكية وهي ثلاثة أنواع: الملكية العامة، والملكية الخاصة، والملكية التعاونية.، بالمادة المادة 35 من الدستور بمعناها الواسع تحمي حق ملاك العقارات في أن ينقلوا أصولهم إلى الورثة، كما تحميهم من المصادرة إلا في الحالات التي يحددها القانون.ولكن على صعيد آخر، فإن هذه المادة تحمي حق الدولة في مصادرة الملكية الخاصة من أجل المنفعة العامة متى استوجب الأمر ذلك، فالملكية الخاصة مصونة وحق الإرث فيها مكفول ولا يجوز فرض الحراسة عليها إلا في الأحوال المبينة فى القانون، وبحكم قضائي ولا تنزع الملكية إلا للمنفعة العامة ومقابل تعويض عادل يدفع مقدماً وفقاً للقانون.
ومما يؤسف له، وانه بعد اطلالة على مواد وفقرات مرسوم 20 مارس لسنة 2013، يتضح جليا أن المشرع المغربي لم يأخذ في تصوره الإصلاحي مراعاة الفصل 35 من دستور 25 يوليوز 2011 متناسيا بذلك اهمية العقارات الخاصة ،مما نجم عنه خرق سافر مساطر إبرام الصفقات العمومية على حساب أملاك الخواص ، فكان حري على المشرع أن ينص في مرسوم الطلبيات العمومية ، الأخذ بعين الاعتبار الوضعية القانوني لتلك العقارات ،وان لا تباشر أي صفقة الا بعد التصفية الكاملة للعقار موضوع ووعاء الصفقة المنجزة.
تانيا : طبيعة الصفقات المبرمة على الأملاك الخاصة دون سند قانوني
جاء في تعريف الاعتداء المادي على عقارات الغير ، لجوء الإدارة الى الاستيلاء على عقارات للقيام بأشغال و خدمات و انجاز مرافق عامة، دون سند من القانون ،فهو بذلك عمل غير مشروع تأتيه الادارة في مواجهة الافراد اثناء قيامها بنشاط مادي تنفيذي، ويتسم بعدم المشروعية لاعتدائه على حق الملكية الخاصة والحريات الفردية المصونة دستوريا.
ادن وانطلاقا من هذا المفهوم، نتساءل حول ماهية او طبيعة الصفقات العمومية المبرمة من طرف الدولة و مؤسساتها ؟وكذلك تلك المتعلقة بالجماعات الترابية ،المشيدة فوق أملاك الخواص .؟
لتحديد هذه الطبيعة يتحتم علينا الرجوع إلى بعض نماذج الصفقات العمومية المبرمة من طرف الدولة عبر مؤسساتها ،أو تلك المبرمة من طرف الجماعات الترابية مع الأغيار.
وهكذا نجد أن معظم الصفقات العمومية التي تم إبرامها ،تفتقد لعنصر مراقبة الأعمال التحضيرية المتعلقة بإبرام ، إذ لا يمكن الحديث عن إبرام عقود الطلبات العمومية، من دون تقييم أهدافها ونجاعتها في غياب للأعمال التحضيرية المتعلقة بها ،سواء أكانت في شكل اجراءات ادارية ام قرارات منفصلة ، وبالعودة إلى مدى نجاعة وفعالية مرودية تلك الصفقات ،نجدها تفتقد تماما آليات الحكامة الجيدة ،إذ كيف يتم إبرام صفقات تكلف ميزانية الدولة ملايين الدراهم، ليتم في الاخير منازعة تلك الصفقة امام القضاء الاداري ، تم في الاخير الإعلان عن توقيف الصفقة وجود منازعة جدية بخصوصها ،وهذا ما يفسره وجود صفقات عمومية أبرمت فوق أراضي الخواص دونما اعتبار لقداسة الملكية الفردية و المكفولة بحماية الدستور ، ودونما الرجوع إلى القانون المنظم لنزع الملكية لأجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت ،في مرسوم الصفقات العمومية لم يشر الى ضرورة التصفية القانونية بعقارات الملك الخاص قبل إبرام أي صفقة أشغال عليها ، و ذلك تحت مسؤولية الإدارة صاحبة المشروع ،
وهكذا لا يمكن أن نفسر لجوء الإدارة إلى إعمال سلطتها في إبرام عقود الصفقات ،دونما الرجوع الى العمل تسوية الاراضي الخواص عبر نزع ملكيتها في إطار القانون يعد شططا في استعمال سلطتها، إذ لا نجد له أي مبرر قانوني ؛مما يشكل اعتداء ماديا و عملا لا يتصف بالمشروعية ،تستدعي تدخل القضاء لرفع و جبر الضرر لفائدة المتضرر ،لا على أساس التعويض عن نزع الملكية دون مباشرة مصادرها، بل تعويضا عن غصب الادارة الناتج عن الاعتداء المادي من طرفها.
هكذا، و للإجابة عن سؤالنا بخصوص طبيعة الصفقات المبرمة على وعاء الملك الخاص من دون تسوية الوضعية القانونية لتلك العقارات ،يعد اعتداء مادي على حقوق الأغيار.
– الفقرة الثانية : تشييد الصفقات العمومية فوق الوعاء العقاري الخاص دون احترام مسطرة نزع الملكية.
قد يتساءل القارئ عن مدى العلاقة المترابطة بين مرسوم الصفقات العمومية و قانون ومرسوم نزع الملكية لأجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت . ونحن نجيب على ذلك بقولنا، أن العقار أصبح له أهمية كبرى في تنشيط الدورة الاقتصادية في البلاد ،ويشكل دعامة اقتصادية فعالة مما يوفره من فرص للاستثمار الوطني والمحلي ،الى جانب ذلك تعتبر الصفقات العمومية استثمار للأموال العمومية لإشباع الإدارة حاجياتها، وبالتالي إشباع حاجات الأفراد و العوام ،وعليه لايمكن ان تصور اقامة استثمارات على أراضي الخواص من دون اتخاذ الإجراءات اللازمة لتسوية وضعية العقارات المملوكة من طرف الأغيار ، للحد من الإشكالات و المنازعات التي تعيق تنفيذ عقود الصفقات العمومية، وبالتالي إهدار المال العام في منازعات مكلفة للإدارة، كان بالإمكان الحياد عنها بالتنفيذ الصحيح للمساطر القانونية المعمول بها
أولا: إشكالية التعسف في إبرام الصفقات العمومية على أملاك الخواص و اثارها
اذا كان المرجو من مرسوم الصفقات العمومية ،بلوغ الاهداف التنموية، من خلال حكامة و ترشيد مجالها عبر إتباع الخطوات التالية :
1 – تثمين القواعد التي تشجع على حرية المنافسة وتحت تبار أوسع بين المتعهدين
2 – وضع آليات تمكن من ضمان الشفافية في إعداد الصفقات إبرامها وتنفيذها
3 – اعتماد مبدأ المساواة في التعامل مع المتعهدين خلال جميع مراحل إبرام الصفقات
4 – إلزام صاحب المشروع بضمان الإعلام المناسب
5 – ترسيخ أخلاقيات الإدارة، وذلك بإدراج إجراءات من شأنها التقليص من شأنها التقليص من إمكانيات اللجوء إلى كل الممارسات المرتبطة بأفعال الغش والرشوة ومحاولة التقليص من حجم المنازعات التي تطولها،فإن الواقع العملي أبان عن مجموعة من الثغرات ،ذلك ان اتجاه تكريس الادارة سلطتها في ابرام عقود الصفقات العمومية،تعترضه مجموعة من الاختلالات المسطرية الماسة بالتطبيق الأمثل للإجراءات القانونية و التنظيمية في هذا المجال ، وهكذا جاء في قرار إبرام صفقة على الملك الخاص مايل:
حكم المحكمة الادارية باكادير عدد 2008/207 بتاريخ 2008/04/03 ان اقامة صفقة أشغال على ملك الغير دون سلوك مسطرة نزع الملكية يعتبر نوعا غير مباشر للملكية –حق المالكين في الحصول على تعويض كامل ونهائي، بل اضافت الى ذلك كون المساهمة المجانية لمالك العقارات المجاورة للطرق العمومية في أحداث الطرق المذكورة تقتضي قيام الجماعات الترابية ،باتخاذ الإجراءات اللازمة لتملك العقارات الواقعة في مساحة الطرق العامة، إما برضا مالكيها أو نزع ملكيتها.المادة 37 من قانون 90/12 المتعلق بالتعمير.، وفي أمر استعجالي آخر عن المحكمة الإدارية بالرباط في ملف رقم 37/08 بتاريخ 16/08/04 -أمر عدد 167- اعتبر القضاء أن الحق في الملكية الخاصة مضمون دستوريا ولا يجوز نزعه من يد صاحبه، إلا وفق الإجراءات المقررة بقانون نزع الملكية 81-7، لذلك اعتبر إقامة أشغال بملك الطالب دون سلوك المسطرة القانونية المتطلبة في حيازة العقار و نقل ملكيته للإدارة كما هو منصوص عليها في القانون رقم 81-7، المتعلق بنزع الملكية والاحتلال المؤقت ،يضفي عليها صبغة الاعتداء المادي ويجعل الطلب حول إيقافها مؤسس على سند قانوني .
وانطلاقا من ذلك، شكل موضوع الاستغلال للأملاك الخاصة في موضوع الصفقات العمومية نقطة سوداء على مستوى مسيرة الإصلاحات التي طالت وعاء الصفقات العمومية ،وبالتالي عرقلة مشاريع هامة وفتح مجال المنازعات القضائية التي كبدت الدولة والجماعات الترابية خسائر وخيمة طالت ماليتها ،وبالتالي اصبحنا نتحدث عن وهم الحكامة المالية للمال العام ،و سراب ربط المسؤولية بالمحاسبة.
ثانيا : الحلول و المقترحات
مع دخول مرسوم الصفقات العمومية حيز التنفيذ ،صفق له الجميع أملا في حل الإشكاليات المتعلقة بموضوع الطلبيات العمومية على صعيد مؤسسات الدولة و الجماعات الترابية التي كانت تعاني منها في ظل مرسوم سنة 2007 ، وكان الهدف واضحا آلا و هو بلوغ النضج الحكواتي في تدبير منظومة العقود الإدارية، المتعلقة بإبرام كافة اشكال الصفقات وفقا لما تتطلبه القوانين الجاري بها العمل و الأخذ بالنصوص التنظيمية و المراسيم الموازية و المؤطرة ، لسير وتدبير الدولة لمصالحها بهدف إشباع الصالح العام ،لكن في الحقيقة أن المشرع المغربي غاب عنه الكثير في انصاف موضوع شفافية و حكامة صفقات الدولة والمؤسسات الترابية ،وفي نظرنا لا نظن ذلك سهوا منه ،بل نقول عيبا في التشريع المغربي ونقصا يدخل في نفق الأخطاء الجسيمة المرتكبة على مستوى اللجان التحضيرية المسؤولة عن صياغة القوانين، إذ كيف يعقل إبرام صفقات الأشغال ،فوق الأملاك الخاصة للمواطنين في غياب أي سند قانوني يبرر ذلك ،وبالتالي تكون النتيجة عرقلة على مستوى الأهداف وبلوغ النتائج المنتظرة ،
ومن منظورنا المتواضع كان على المشرع المغربي الأخذ بعين الاعتبار لمجموعة من المبادئ و الأحكام المنصفة لحقوق الأفراد ومراعاة تلك المتعلقة بالحقوق و الحريات العامة و الخاصة، و بالأخص موضوع بحثنا هذا المرتبط بحماية الملك الخاص للأفراد وفق ما يقتضيه القانون ،وعليه نوصي بأهمية إدراج النقاط التالية و مراعاتها قبل الحديث عن خوض أي نشاط يتعلق بإبرام عقود الصفقات كالأتي ذكره :
– قانونية مساطر إعداد الصفقة، إبرامها وتنفيذها.
– تقييم حقيقة ومادية الأشغال المنفذة أو التوريدات المسلمة أو الخدمات المنجزة.
– احترام إجبارية إعداد الوثائق المختلفة المتعلقة بالصفقة والمقررة في هذا المرسوم.
– احترام إجبارية نشر الوثائق المختلفة المتعلقة بالصفقة والمقررة في هذا المرسوم.
– تحقيق الأهداف المتوخاة من العمل.
– تقييم النتائج المحصل عليها بالنظر إلى الوسائل المسخرة.
– شروط استعمال الوسائل المسخرة.
– تقييم ثمن الصفقة بالنظر إلى الأثمان المطبقة، وتقييم كلفة الأعمال موضوع هذه الصفقة.
– ملائمة وفائدة المشاريع والأعمال المنجزة في إطار الصفقة،مع مراعاة احكام و نظم الحماية البيئية .الى جانب التصفية القانونية للعقارات الخاصة وفق ما يقتضيه القانون قبل الشروع في أي صفقة عمومية .
* تقييم:
إن غياب رؤية موحدة بعيدة المدى حول الاستعمال الأمثل والتدبير الجيد لصفقات الدولة و مؤسساتها ،وبالتالي خطر الاستعمال غير المقيد ،من شأنها زر عِ الغموض والمخاوف حول سائر النقاط، المنتظرة من ُعُقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص، خصوصا على مستوى إبرام الصفقات العمومية . ذلك أن غياب الآليات الرقابية وعدم مراعاة الأحكام الموازية في إبرامها. يشكل محور للمنازعات التي تثقل كاهل ميزانية الدولة و مؤسساتها، عبر تنفيذ أحكام قضائية تستنفد ماليتها لسبب بسيط يتجلى في كون المشرع المغربي لم يحدد في مرسوم الصفقات العمومية آليات للردع و المحاسبة .في حالة ثبوت مسؤولية الإدارات أو الأشخاص في عدم تفعيل النصوص القانونية والتنظيمية المتعلقة بنجاعة وفعالية إبرام العقود المتعلقة بشتى أنواع الطلبيات العمومية ، نختم مقالنا هذا بالتساؤل التالي ،هل فعلا نجح المشرع المغربي في تفعيل مبدأ الحكامة و ربط المسؤولية بالمحاسبة في ظل مرسوم الصفقات العمومية، خصوصا على المستوى المحلي؟ ، ليبقى الجواب متعلقا بما سيجود به صانع القرار في هذا الموضوع.