قواعد الإسناد من خلال القانون الدولي الخاص

مقـــــدمــــــة:

إن قاعدة الإسناد هي تلك القواعد القانونية التي تــــدل القاضي على القانون الواجب التطبيق على المنازعات المشتملة على عنصر أجنبي أو أكثر و التي يتزاحم على حكمها قانونين أو أكثر كل صالح للتطبيق و لكي يتعين إختيار واحد من بينها بحكم النزاع القانوني فقط
و بالتالي فمصطلح “الإسناد” يشير إلى قواعد تحديد النظام القانوني المناسب لتطبيقه على حالة معينة تشمل عناصر أجنبية، و هذا يعني تحديد أي قانون وطني يجب أن يحكم عقدًا دوليًا، وصية، زواج، طلاق، أو أي مسألة قانونية أخرى تتضمن أكثر من نظام قانوني واحد.
فقواعد الإسناد أو قواعد التنازع كما تسمى أيضا، هي القاعدة القانونية التي تبين نوع القانون الواجب التطبيق في مجال القانون الدولي الخاص وتتجلى مهمتها في أنها تسند للقانون المعتمد مهمة فض الخلاف أو النزاعو على هذا الأساس فقواعد الإسناد تعـــد ركيزة  ساسية في تحديد القانون المطبق في العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي في المغرب، علما أن فهم هذه القواعد يتطلب منا إستكشاف الإطار القانوني و القضائي التي تحكمها، و هذا ما سنحاول الغوص فيه من خلال السؤال الإشكالي التالي:

تعتبر قواعد الإسناد الوسيلة الأساسية لتحديد القواعد القانونية التي تحكم المنازعات ذات الطابع الدولي موضوع القانون الدولي الخاص و لاشك أن كافة قواعد الإسناد تشترك في ذات الخصائص و تتكون من نفس العناصر لذا فمن الضروري بيان هذه الخصائص ( الفقرة الأولى)، و تلك العناصر (الفقرة الثانية).

المطلب الأول:الإطار القانوني لقواعد الإسناد بالمغرب.

الفقرة الأول:حصائص قواعـــد الإسناد.

تتمثل خصائص قواعد الإسناد في كونها :
انها قواعد حل غير مباشرة بمعنى انها لا تحل التنازع إنما وظيفتها تنحصر بإسناد العلاقة ذات البعد الدولي لقانون دولة ما دون ان تطبق على النزاع فهي تقوم بنقل النزاع المتعلقة بالعلاقة لحساب قانون ما، وتنتهي مهمتها لتبدأ مهمة القواعد القانونية في القانون الاخير (حكم العلاقة)، وحسم النزاع عن طريق قواعده الموضوعية ، لذا اصطلح عليها بقواعد الاسناد، ولهذا السبب يصفها البعض بأنها قواعد صماء لاتقدم حل للنزاع بشكل مباشر، وهي بذلك تتميز عن القواعد الموضوعية بوصف الأخيرة قواعد حل مباشر .
إضافة على أنها قواعد مزدوجة الجانب على رأي الاكثرية، فهي يمكن أن تعطي الإختصاص في الحكم والحسم للقانون الوطني وممكن ان يكون ذلك لحساب قانون أجنبي فلا تقرر إبتداء لم يكون الاختصاص ولا يعرف القانون المختص بموجبها إلا بعد التكييف، وتحديد طبيعة العلاقة، مثال ذلك أهلية الشخص تحكم بقانون جنسية الاخير فيكون القانون مغربي اذا كان الشخص مغربي ويكون قانون أجنبي اذا كان الشخص أجنبي وبذلك تتميز عن القواعد الموضوعية بوصفها مفردة الجانب وتوصف قواعد الاسناد من هذه الناحية بأنها قواعد محايدة أي لا تنحاز أبدا لقانون معين.

زيادة على كل ما سبق فهي قواعد وطنية المصدر أي يستاثر المشرع الوطني في كل دولة بوضعها وتراعى فيها الخصوصيات الوطنية في كل دولة مع مراعاة المعايير الدولية السائدة عالميا، وبذلك تكون ذات مصدر وطني، و تختلف عن القواعد الموضوعية إذ أن الاخيرة ممكن ان تكون ذات مصدر وطني(التشريع ) او دولي (معاهدات أوو قرارات القضاء الدولي).

الفقرة الثانية: عناصر قواعد الإسناد

تتكون قاعدة الاسناد من ثلاثة عناصر هي فكرة الاسناد وضابط الاسناد و القانون المسند اليه. ففكرة الاسناد هي العلاقة او المسائلة موضوع التنازع ويكشف عن طبيعتها من خلال آلية التكييف فالاخير يصنف العلاقات على شكل افكار مسندة تتمثل بالاهلية و الزواج و الطلاق و النفقة و الميراث و الوصية و التصرفات المالية المتعلقة بعقار ام منقول بالعقد و الحيازة او أي سبب لكسب الحق فيها وكذلك التصرفات العقدية وغير العقدية، و ضابط الاسناد فهو الوسيلة التي تصل فكرة الاسناد بالقانون المسند اليه وهذا الضابط يستمد وجوده وطبيعته من مركز ثقل العلاقة ولما كانت العلاقة تتكون من ثلاثة عناصر وهي الاشخاص و الموضوع و السبب فاذا كان مركزها العنصر الاول فان الضابط ستكون طبيعته شخصية أي تستمد من الشخص ويظهر الضابط بمظهر الجنسية او الموطن حسب الدولة فتحسب العلاقة من مسائل الاحوال الشخصية كالزواج والاهلية اما اذا كان مركز ثقل العلاقة العنصر الثاني من العلاقة فستكون من مسائل الاحوال العينية و الضابط سيكون اقليمي أي يستمد من الاقليم طبيعته ويتمثل بموقع المال او محل ابرام التصرف او تنفيذه اما اذا كان مركز ثقل العلاقة العنصر الثالث فستكون العلاقة على احد الاوصاف ، الثلاثة وهي اما ان تكون:
علاقة عقدية أو علاقة غير عقدية أو علاقة يغلب عليها الطابع الشكلي، فان كانت من الوصف الاول فالضابط سيستمد طبيعته من العقد حيث ان العقد مبني على تلاقي ارادة طرفين فان الضابط يكون ارادي ( ضابط الارادة )، اما اذا كانت من الوصف الثاني فالضابط ياخذ طبيعته من المكان الذي تركزت فيه العلاقة كالفعل النافع و الضار فيكون الضابط محل حدوث الفعل اما اذا كانت على الوضع الثالث فيستمد الضابط وجوده من مكان نشوء التصرف المرتبط بالشكل وهنا يتمثل في الغالب بمحل نشوء التصرف. ان كما ضابط الاسناد يمكن ان يكون واحد ويحقق وحدة القانون المسند اليه الاختصاص كما هو الحال بالنسبة لضابط موقع المال وقد يكون متعدد يفضي الى تعدد القوانين الواجبة التطبيق كما هو الحال بالنسبة لضابط الجنسية في مسائل الشروط الموضوعية للزواج مع اختلاف جنسية الزوجين .
وبناء على ذلك تكون المسائل التي يحصل في نطاقها التنازع على خمسة فئات هي :
1- مسائل الاحوال الشخصية
2- مسائل الاحوال العينية.
3- مسائل العقود
4- مسائل غير العقدية
5- مسائل الشكل.
اما القانون المسند له الاختصاص ، وهو العنصر الثالث من عناصر تكوين قاعدة الاسناد ،هو القانون الواجب التطبيق في العلاقة و الذي يعبر عن حاصل جمع فكرة الاسناد مع ضابط الاسناد وياخذ القانون طبيعته من الضابط فان كان الضابط مستمد وجوده من اطراف العلاقة فالضابط شخصي وياخذ القانون نفس الوصف فيكون شخصي كما هو الحال بالنسبة لفكرة الاسناد الخاصة بالاهلية يكون فيها الضابط شخصي وهو ضابط الجنسية على مستوى الدول و العراق فيكون القانون شخصي قانون الجنسية وهكذا بالنسبة للضابط الاقليمي المتعلق بالتصرف بعقار وهو موقع العقار حيث يكون القانون المسند اليه قانون اقليمي وهو قانون موقع المال اما بالنسبة للضابط المستمد من العقود وهو ضابط الارادة فيكون القانون فيه قانون الارادة وهكذا بالنسبة للتصرف غير العقدي

المطلب الثاني: تطبيق قواعد الإسناد بالمغرب

الفقرة الأولى:قواعد الإسناد في المسائل المدنية.

تُعتبر قواعد الإسناد جزءًا مهمًا من النظام القانوني، خاصة في المسائل المدنية. تحكم هذه القواعد الطريقة التي يتم بها تحديد القانون الواجب التطبيق على المسائل القانونية التي تشمل أكثر من نظام قانوني. هناك عدة جوانب مهمة تبرز في قواعد الإسناد بالمغرب في المسائل المدنية:
الأحكام العامة للإسناد: يحدد القانون المغربي قواعد عامة للإسناد تُطبق على مختلف أنواع العقود والمسائل المدنية الأخرى. تُستخدم هذه القواعد لتحديد القانون الواجب التطبيق عند وجود عناصر أجنبية في القضية.
و يمكن إستحضار مجموعة من الأمثلة التطبيقية في هذا الصدد:
نموذج العقد الباطل
إذا كانت العقود تشمل أطرافًا من دول مختلفة، قواعد الإسناد ستحدد أي قانون يطبق لتقرير صحة العقد. على سبيل المثال، إذا كان العقد موقعًا في دولة أخرى ولكنه ينفذ في المغرب، قد تحتاج المحاكم المغربية إلى استخدام قواعد الإسناد لتحديد إذا كان ينبغي تطبيق القانون المغربي أو القانون الأجنبي لفحص العيوب مثل عدم الرضا.
نموذج التعويض عن الضرر
في حالة وقوع ضرر بسبب خطأ يتضمن أطرافًا من دول مختلفة أو وقع الضرر عبر الحدود، قواعد الإسناد ستحدد أي قانون يطبق لتقييم الضرر وتحديد التعويضات. مثلاً، إذا كان المتسبب في الضرر شركة أجنبية تعمل في المغرب، ستقوم المحاكم بتحديد القانون المناسب لتطبيقه في حالة النزاع.
*نموذج عقود الإيجار
قواعد الإسناد يمكن أن تحدد أيضًا القانون المطبق على عقود الإيجار التي تنطوي على عقارات تقع في المغرب ولكن مملوكة لأطراف أجنبية، أو إذا كان المستأجر غير مغربي يقيم في المغرب. القانون الذي يتم اختياره سيؤثر على شروط العقد وإنفاذه.
بهذه الطريقة، قواعد الإسناد تلعب دورًا مهمًا في تحديد الإطار القانوني الذي ينظم هذه الأنواع من العلاقات والالتزامات في بيئة دولية أو متعددة الجنسيات، مما يضمن تطبيق القانون المناسب ويحافظ على النظام القانوني والعدالة في التعاملات الدولية. قواعد الإسناد تساعد في توفير الوضوح واليقين القانوني للأطراف المعنية، وتضمن معاملة القضايا بما يتناسب مع الأنظمة القانونية المتصلة بها.
نموذج العقود المسبقة الصياغة
في حالة العقود المسبقة الصياغة التي تشمل أطرافًا من دول مختلفة، قواعد الإسناد تعمل على تحديد القانون الواجب التطبيق لتقييم ما إذا كانت الشروط العقدية عادلة ومتوازنة. على سبيل المثال، إذا كانت شروط عقد خدمة موقعة بين مستهلك في المغرب وشركة أجنبية تعتبر تعسفية وفقاً للقانون المغربي، ستقوم المحاكم المغربية بتحديد إمكانية تطبيق القانون المحلي لحماية حقوق المستهلك، وفقًا لقواعد الإسناد المنصوص عليها في القانون الدولي الخاص.

نموذج الإخلال بالعقود وفسخ العقود بالتراضي
في الحالات التي تشمل إخلال بالعقود أو فسخها بالتراضي وتنطوي على عناصر دولية، قواعد الإسناد تحدد القانون الذي يجب أن ينظم تلك العقود. إذا اتفق طرفان من دولتين مختلفتين على فسخ عقد، فإن قواعد الإسناد ستحدد أي القوانين الوطنية يجب أن تطبق لتحديد إجراءات وتبعات الفسخ، مما يضمن تعامل عادل ومنصف بين الأطراف.
من خلال هذه الأمثلة، يمكن رؤية كيف تساعد قواعد الإسناد في توجيه القضايا القانونية في سياق دولي، مما يضمن العدالة والكفاءة في تطبيق القوانين عبر الحدود الوطنية. يسمح ذلك للمحاكم بتحقيق توازن بين احترام السيادة القانونية للدول والحاجة إلى توفير حلول قانونية فعالة للنزاعات العابرة للحدود.

الفقرة الثانية:قواعد الإسناد في بعض المسائل الأسرية.

أمام المعاناة التي تعيشها الجالية المغربية بأوربا على مستوى أحوالها الشخصية و ذلك نظرا لعدم تماثل مرجعية كل من مدونة الأسرة ذات المرجعية الدينية العقائدية و الأنظمة القانونية الأوربية ذوي المرجعية الكونية العلمانية.
عمل المشرع على إيجاد حلول عملية، و التي من شأنها تعزيز و تدعيم مركز القانون المغربي أمام القضاء الأوربي، و ذلك من خلال السماح للمغاربة المقيمين بأوربا بإبرام عقود زواجهم وفق قانون محل إقامتهم، مع إحترام الشروط الجوهرية المنصوص عليها في مدونة الأسرة إلا أنه و على الرغم من المستجدات المهمة التي جاءت بها مدونة الأسرة في هذا الصدد غير أنها واجهت العديد من العراقيل على مستوى تطبيقها بأوربا سواء على المستوى الإداري أو المستوى القضائي.
عمدت كل التشريعات الأوربية إلى قطع كل صلة مع المرجعية العقائدية و القيم الأخلاقية، و إعتمدت المذهب اللائكي، في حين أن التشريعات العربية ومن بينها التشريع الأسري المغربي، لازالت المرجعية العقائدية المستمدة من الشريعة الإسلامية المؤسس القوي لترسانتها التشريعية.
حيث نجد أن القانون المغربي خول للموظف القنصلي أو الدبلوماسي إختصاص إبرام زواج المغاربة المقيمين بدائرة الإختصاص التابع لها مقر القنصلية بمقتضى مرسوم 29 يناير 1970 المطبق لظهير 20 أكتوبر 1969 الخاص بإختصاصات الموظفين الدبلوماسيين و القنصليين المغاربة بدول أجنبية، إذ قضى هذا المرسوم في مواده من 38 إلى 44 بإمكانية تولي هؤلاء وظائف العدول بقرار من وزارة العدل و قرار من وزارة الشؤون الخارجية و يكون لهم إختصاص تلقي عقود الزواج وفقا للقانون المغربي و ذلك في جميع الحالات التي يمكن فيها تلقي عقود الزواج وفقا للقانون المغربي و ذلك في جميع الحالات التي يمكن فيها تلقي هذه العقود بالمغرب.
و إذا كان القنصل المغربي يتمتع بصلاحيات إبرام زواج مواطنيه داخل دائرة إختصاصه، فإن هذا يقتصر فقط على الحالات التي يكون فيها الزوجين من جنسية مغربية، ذلك أن مجموعة من القوانين الأوربية و إن كانت تعترف مبدئيا بالزواج القنصلي المبرم بين أجانب فإن هذا الإعتراف لايمتد إلى حالات الزواج المختلط.
بينما يظهر من خلال مقتضيات القانون الهولندي الخاص بتنازع القوانين في موضوع الزواج الصادر بتاريخ 7 سبتمبر 1989 و الذي يتطلب في المادة الثانية منه لإبرام الزواج القنصلي :
– أن يكون الموظف القنصلي أو الدبلوماسي مختصا وفقا لقانون مكان إبرام الزواج.
– أن يكون كل من الزوجين من جنسية أجنبية فإذا كان أحدهما مواطنا هولنديا فإن الزواج يعتبر باطلا و لايرتب أي أثر قانوني.
كما تخول المادة الرابعة من نفس القانون لموظفي الحالة المدنية بهولندا إختصاص إبرام عقود الزواج بمجرد أن يكون لأحد طرفي عقد الزواج جنسية هولندية أو موطن بهولندا.
و تسير في هذا الـإتجاه المادة 8 من ظهير الوضعية المدنية الفرنسي: يخضع الحق في إبرام الزواج للقانون الوطني لكل من الزوجين”.
من خلال هذه المادة يمكن القول أن ظهير الوضعية المدنية قابل للتطبيق على الزواج المختلط ما دام فيه عنصر أجنبي، وبالتالي فإن الزواج المبرم بين طرف مغربي وطرف أجنبي لا يكون صحيحا في المغرب إلا إذا كان مطابقا لمقتضيات القانونين معا أي المغربي والأجنبي وتطبيق القانونين الوطنيين للزوجين يكون تطبيقا توزيعيا، إلا ما تعلق بموانع الزواج فالغالب بشأنها التطبيق الجامع.
ثم جاء بعد ذلك ظهير 4 مارس 1960 فأحدث تغييرا على هذه الوضعية، إذ اكتفى بالنظر إلى شروط صحة الزواج بالنسبة للزوج المغربي فقط متغاضيا عن مقتضيات القانون الأجنبي. حيث نص الفصل الأول منه على جواز إبرام الزواج المختلط “ما لم يكن ممنوعا في قانون الأحوال الشخصية الجاري على الزوج المغربي”.
كما أكد الفصل الثاني على أنه ينبغي أن يكون الزواج “طبق الشروط المنصوص عليها من حيث الجوهر والصيغة في ق.أ. ش الجاري على الزوج المغربي”.
فهذا الظهير أعطى تفضيلا لقانون الزوج المغربي فيما يخص الأحوال الشخصية، ومن ثم فزواج المغربي المسلم أو المغربية المسلمة يشترط لصحة وقوعه بأجانب، ضرورة إبرامه وفقا لما هو منصوص عليه في المادة 13 من مدونة الأسرة وذلك بتوفر الأهلية في الزوجين وعدم الاتفاق على إسقاط الصداق وتوفر الولي عند الاقتضاء وانتفاء الموانع الشرعية، وحضور شاهدين مسلمين متى تم بالخارج، أو سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه متى تم بالمغرب.
رغم ما جاءت به مدونة الأسرة من مقتضيات جديدة و التي تدل على رغبة المشرع في تخطي الكثير من المشاكل التي تعترض أفراد الجالية المغربية المقيمة بأوربا، إلا أن القضاء الأوربي مازال يرى أن القانون المغربي بعيد كل البعد عن المعايير السائدة و ذلك نظرا لإحتفاظه بمؤسسات ذات طابع ديني إسلامي.
و هذا ما يفرز لنا العديد من الإشكالات على مستوى تطبيق الأحكام الواردة في مدونة الأسرة بأوربا.
و تتمثل أهم المقتضيات المهمشة من طرف القضاء الأوربي نجد التعدد (و أيضا مؤسسة الصداق.

خاتمـــــــة:

قواعد الإسناد في المغرب تلعب دورا حاسما في تحديد القانون الــــــواجب التطبيق على القضايا ذات العناصر الأجنبية، مما يسهم في تحقيق العدالة و تعزيز الثقة في النظام القانوني المغربي معززا بالإتفاقيات الدولية، حيث توفر هذه الأخيرة الأساس لتطبيق قواعد الإسناد بطريقة تحترم القانون الدولي و إلتزامات المغرب الدولية، و يبقى التحدي الأساسي هو كيفية موازنة المحاكم بين القوانين الأجنبية و الوطنية عند تطبيق قواعد الإسناد، خصوصا في القضايا التي تتطلب تفسيرا معمقا للقوانين المتعارضة، و بالتالي فإنه من الضروري مواكبة تطوير هذه القواعد لضمان التعامل الفعال مع الزيادة في القضايا الدولية و لدعم العولمة القانونية بطريقة تحفظ حقوق الأفراد و تحقق العدالة الاجتماعية.