تطبيقات المواد 36-58-61-62 من قانون 25/90 المتعلق بالتجزئات و التقسيمات العقارية وعلاقتها بالأنظمة القانونية الموازية

لا شك على انه ،لا يجوز للعدول والموثقين والمحافظين على الاملاك العقارية ومأموري مصلحة التسجيل، أن يحرروا أو يتلقوا أو يسجلوا أي عقد يتعلق بعملية من عمليات البيع أو القسمة ، ما لم يكن مصحوبا بالإذن المنصوص عليه فانونا،أو بشهادة من رئيس مجلس الجماعة الحضرية أو القروية، تثبت أن العملية لا تدخل في نطاق تطبيق هذا القانون، و يترتب عن كل مخالفة للاشتراطات السالفة الذكر بطلان كل العقود المتعلقة بالبيع والايجار والقسمة المبرمة خلافا لذلك.
غير أنه إذا كان كل بيع أو قسمة يكون هدفهما أو يترتب عليهما تقسيم عقار إلى بقعتين أو أكثر غير معدة لاقامة بناء متوقف على التراخيص و الأذون االمستوجبة تحصيلها قانونا فهل معنى ذلك إمتداد أحكام المواد 36_58_61_62, لتشمل كذلك نطاق العمليات المتعلقة بإيداع أو تقييد نقل الملكية في إطار نزع الملكية لأجل المنفعة العامة، وبالتالي وجوب الإدلاء بالرخص و الشواهد الإدارية المنصوص عليها في قانون 25/90 المواد (35-85-61 ) ؟،هذا من جهة ،ومن جهة أخرى ما مدى خضوع مراسيم السلطة التنفيذية القاضية باستخراج قطع أرضيه من حيز الأملاك العامة وضم هذه الأملاك الخاصة للدولة بالتخلي عليها لفائدة الغير للإذن بالتجزئة أو التقسيم المنصوص عليه في القانون/90/ 25؟
و ختام لهذا الموضوع ، هل تخضع المقتضيات الآنفة الذكر طلبات التقسيم المتعلقة بالعقارات المكونة من قطعتين مفروزتين أو أكثر لإلزامية الإدلاء بإحدى الوثائق المشار إليها على التوالي في المادة 35 و 61 من قانون 90/25 ، و كذا إلى الملف القني المنصوص عليه في المادة 17 من المرسوم المؤرخ 14 يوليو 2014 في شأن إجراءات التحفيظ العقاري؟
تلكم بعض من الإشكاليات العملية و القانونية التي تطرحها تطبيقات بعض مواد قانون 25/90 ، سنحاول الإجابة عنها في خمس نقاط أساسية على الشكل التالي:
النقطة الأولى: إشكالية ربط الشهادة الإدارية موضوع عقار غير محفظ بالتقسيم العقاري
أولا: ربط الشهادة الإدارية موضوع عقار غير محفظ بالتقسيم العقاري
إن موضوع ربط الشهادة الإدارية المتعلقة بعقار غير محفظ بالأنظمة الموازية يعرف تضاربا بين حق المواطن في استصدار تلك الشهادة، واحترام قواعد التقسيم المنصوص عليها في القانون، فإذا كان من المتعارف عليه ان الشهادة الإدارية موضوع عقار غير محافظ تشكل مرحلة من مراحل تأسيس رسوم الملكية، فقد اثبت الواقع العمل أن الشهادة الإدارية موضوع عقار غير محفظ، تستخدم كوسيلة للتحايل على مقتضيات المواد 58 59 61 62 من قانون 25 إلى 90 ، وكذلك وسيلة لتجنب احترام مقتضيات إنهاء حالات الشياع مع ما يترتب على ذلك من عواقب وخيمة اجتماعية، تؤدي إلى الإضرار بالنسبة للمجال العقاري لذلك يجب أخذ التدابير الاحترازية بالنسبة لمواضيع الشهادة الإدارية. ذلك إن غالبية الورثة لأملاك العقارية يلجئون إلى تقسيم العقار بكيفية تخالف مقتضيات المادة 58 من 25 90، ويعملون على استصدار الشهادة الإدارية ثم يتوجهون مباشرة إلى سلوك مسطرة تأسيس الملكيات متجنبين بذلك, الخضوع لمقتضيات القانون المتعلق بالتقسيم العقاري، و اعتبارا لكون الشهادة المذكورة تعد محطة من محطات الرقابة على تقسيم الأرض بطريقه غير قانونيه اصبح من الواجب إحاطتها بأكبر الضمانات من قبيل اعتماد نموذج الشهادة الإدارية المتعلقة بالعقار الغير المحفظ تتضمن الإشارة إلى كون هذه الشهادة لا تثبت الملكية الخاصة للعقار، ولا تخول لصاحبها الحق في بيع العقار في مخالفة صريحة لمقتضيات المادة 58 من قانون 25/90، مما سيسهم في تعزيز هذه الضمانات التي تحول دون تفشي ظاهره التشجيع على التجزئات والتقسيمات العقارية بشكل عشوائي، مع وجوب اعتماد نظريه المساحة الإجمالية ووحدة الطلب في ملفات الورثة، بحيث يتم تسليم الشهادة الإدارية لفائدة الأشخاص التي تربطهم علاقة بالأرض عن طريق الإرث عندما تتوفر الشروط الواردة بالدوريتين ويتم التحفظ على ملفات التقسيم بين الورثة في غياب مخارجه قانونية بين الورثة بحسب مكان تواجد العقار والمساحات المقسمة، وفي هده الحالة يتعين على السلطة المعنية أن تحت أصحاب الطلب على تقديم طلب واحد حول المساحة الإجمالية للعقار الموروث باعتبارهم مالكين على الشياع، و عدم اللجوء إلى تقسيم الملك المشاع دون إجراء قواعد التقسيم، وأخيرا و للمزيد من الضمانات القانونية و العملية، يجب اعتماد شهادة البقعة الواحدة في وثائق الملف الملفات المتضمنة لعقود بيع بموجبها يتم التحفظ على منح الشهادة ما لم يدلي صاحب الطلب بشهادة البقعة الوحيدة من السلطة المحلية.
ثانيا: الاستثناءات الواردة على آليات الاحتراز تجاه التقسيم في منح الشهادة الإدارية
جاء في مذكرات تكميلية للدورية الوزارية المشتركة رقم 50 س و دورية وزير الداخلية عدد 14 لسنة 2013 في شأن توحيد المساطر، بأنه ، تستثنى من آليات الاحتراز تجاه التقسيم في منح الشهادة الإدارية، الحالات المستوفية لقواعد الحيازة الاستحقاقية ، و التي من شأنها أن تجعل طالب الشهادة في وضعية قانونية تتلاءم مع مقتضيات مدونة الحقوق العينية باعتبار واقعة الحيازة منهية لحالة الشياع،، ويشمل هذا الاستثناء كذلك القسمة الاستغلالية بين الورثة و التي يتجاوز مدتها 40 سنة من تاريخ الوفاة ، بالإضافة إلى حالة المشتري الذي أدلى بما يفيد استغلاله للعقار مدة تفوق 10 سنوات، تحتسب من تاريخ وضع اليد على العقار المبيع، كما أن مناطق إعادة الهيكلة هي الأخرى تستثنى من هذه القواعد المناطق الحضرية موضوع تصاميم إعادة الهيكلة التي يتم منح الشواهد الإدارية للمعنيين بها في إطار التعامل مع الأمر الواقع و الوضع الاجتماعي شريطة تقديم صاحب الطلب لتصميم مطابق للتصميم موضوع إعادة الهيكلة.
النقطة الثانية: إشكالية التقسيم العقاري في إطار نزع الملكية من اجل المنفعة العامة
إن إشكالية إخضاع عمليات إيداع أو تقييد نقل الملكية في إطار نزع الملكية لأجل المنفعة العامة لوجوب الإدلاء بالرخص و الشواهد الإدارية المنصوص عليها في قانون 25/90 المواد (35-85-61 ) والظهير الشريف بشأن ضم الأراضي الفلاحية، و في شأن توسيع نطاقات العمارات القروية المادة 10، تمت الإجابة عنها بموجب مضمون مذكرة المحافظ العام………. التي يعتبر فيها، بأن عمليات الاقتطاع سواء كانت تجزئة أو تقسيم قي إطار نزع الملكية من اجل المنفعة العامة، لا يمكن تصنيفها ضمن الحالات الموجبة للحصول على الإذن بالتجزئة أو التقسيم العقاري طالما هي مبينة في القوانين المشار إليها أعلاه، على اعتبار أنها تستمد قوتها من السلطة التنفيذية المصدرة للمرسوم القاضي بإعلان المنفعة العالمة عملا بمقتضيات الفصل الأول من المرسوم المؤرخ في 19-14-1993 تطبيقا لقانون رقم 7-81 مادام أنها لا تخضع للقواعد العامة المنضمة للبيع أو القسمة أو التفويت بوجه عام مادام أنها تستند إلى مسطرة خاصة منصوص عليها في القانون رقم 7/81 ،و الذي يخول للجهة نازعة الملكية مباشرة مسطرة نزع الملكية، إما رضائيا أو قضائيا عند الاقتضاء، مع جعل الحكم الابتدائي الذي يصدر في هذا الشأن نهائيا قي شقه المتعلق بنقل الملكية، و التي هي في حد ذاتها آليات قانونية ترمي إلى ضمان تنفيذ مشاريع نزع الملكية لأجل المنفعة العامة، لذلك فان المطالبة بالرخص و الأذون و الشواهد الإدارية السالفة الذكر، من شانها تعطيل غاية المشروع، و هو الذي دفع بالمشرع نفسه إلى التنصيص صراحة بموجب الفقرة الأخيرة من المادة 4 من قانون 94/34 المتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية الواقعة بدوائر الري و دوائر الاستثمار و بالأراضي الفلاحية غير المسقية، على استثناء عمليات نزع الملكية لأجل المنفعة العامة من الخضوع لموانع التقسيم المشار إلبها في المادة الرابعة السالفة الذكر، حيث نصت على ما يلي :
لا يحتج بالموانع المنصوص عليها في هذا القانون في حالات نزع الملكية، و بناء عليه يمكن الاستجابة لطلبات إيداع و تقييد عمليات نقل الملكية في إطار نزع الملكية، دون استلزام الإدلاء بالرخص و الشواهد المشار إليها أعلاه و ذلك متى استوفت هذه الطلبات باقي الشروط المطلوبة قانونا.
أما فيما يخص إخضاع عمليات الاقتطاع في إطار مسطرة نزع الملكية، لوجوب الإدلاء بالملف التقني المنصوص عليه في المادة 17 من المرسوم، فيمكن الإشارة إلى أنه مادام أن مقتضيات المادة المذكورة جاءت بصيغة عامة، بحيث لم تستثني أية عملية تقسيم، أو تجزئة من الخضوع لمقتضيات بعض النظر عن الغاية منها، و مادام أن الملف التقني يرمي إلى التعيين الدقيق للأملاك المراد استخراجها، فإن تأسيس رسوم عقارية تحت تحفظ انجاز العمليات الطبوغرافية المتعلقة بها تقتضي، و يتعين الإدلاء مقدما بالملف التقني متى تطلب الأمر ذلك.
النقطة الثالثة: إشكالية خضوع طلبات التقسيم المتعلقة بالعقارات المكونة من قطعتين مفروزتين بإلزامية التقسيم العقاري
أشارت دورية المحافظ العام عدد 415 بتاريخ 2 نونبر 2018 إلى الجواب عن إشكالية خضوع طلبات التقسيم المتعلقة بالعقارات المكونة من قطعتين مفروزتين أو أكثر لإلزامية الإدلاء, بإحدى الوثائق المشار إليها على التوالي في المادة 35 و 61 من قانون 90/25 و كذا إلى الملف القني المنصوص عليه في المادة 17 من المرسوم المؤرخ 14 يوليو 2014 في شأن إجراءات التحفيظ العقاري. وعليه، فمادام أن عمليات التجزئات والتقسيم المشار إليه بالمادة الأولى من ،58 تقتضي تقسيم العقارات إلى قطعتين مفرزتين أو أكثر، سواء كانت تدخل ضمن وعاء رسم عقاري أو مطلب تحفيظ أنجز تصميمه العقاري يكون مقسما بحكم الواقع، بحيث يتشكل وعاؤه من قطع مفرزة محددة الانصاب و المعالم وفق ما هو مبين بتصميمه العقاري، مما يعني أن تضمين عملية التقسيم العقار المذكور بالسجلات العقارية لن يضفي على القطع الموروثة له أي تغيير سواء من حيث مساحتها أو حدودها و بالتالي، فلا مجال للالتزام بالإدلاء ضمن الوثائق المدعمة لطلب الإيداع و التقييد المندرجة في هذا الإطار بإحدى الوثائق المشار إليها في المادة 35 و 61 من قانون 25/90 ، و أما فيما يتعلق بمدى خضوع العمليات المذكورة للإدلاء بالملف التقني، المنصوص علليه في القانون و المادة 17 من مرسوم 2014 المتعلق بإجراءات التحفيظ ، فانه مادام أن مقتضيات المادة السالفة الذكر جاءت بصيغة عامة بحيث لم تستني أي عملية تقسيم او تجزيئ من الخضوع لأحكامها، و مادام أن الهدف من الملف التقني، يكمن في التعيين الدقيق للأملاك موضوع طلب الإيداع و التقييد، من خلال انجاز محضر التحديد يتم توقيعه من قبل المعني و المهندس المساح الطبوغرافي و يشار فيه إلى البيانات التي تعرف بالوضعية المادة للعقار بعين المكان وقت تقديم الطلب، و لاسيما تلك المتعلقة بوصف حدوده و بيان مساحته و مشتملاته، فإن الأمر يفترض تبعا لدلك إخضاع عمليات التقسيم أو التجزئة السالفة الذكر بوجوب الإدلاء بالملف التقني.
النقطة الرابعة: إشكالية خضوع عمليات استخراج قطع أرضية من الملك العام للدولة وضمه للملك الخاص الإذن بالتقسيمات العقارية
إن إشكالية الإجابة، عن مدى خضوع مراسيم السلطة التنفيذية القاضية باستخراج قطع أرضيه من حيز الأملاك العامة وضم هذه الأملاك الخاصة للدولة بالتخلي عليها لفائدة الغير للإذن بالتجزئة أو التقسيم المنصوص عليه في القانون/90/ 25، أم انه يطبق بشأنها الاستثناء الوارد في الدورية عدد 406 صادر رسالة 2015 في شان في شأن تجزئه أو تقسيم العقارات في إطار نزع الملكية لأجل المنفعة العامة؟ تناولته مقتضيات دورية المحافظ العام عدد 417 لسنة 2018 30 نوفمبر، حول مدى خضوع عمليات إخراج قطع أرضية من الملك العام للدولة وضمه إلى الملك الخاص للإذن بالتجزئة والتقسيم، حيث جاء فيها بأن عملية الإقطاع التي تنتجها الإخراج قطعة أرضية الملك العام وضمها إلى الملك الخاص والإذن بالتخلي عنها لفائدة الغير استنادا على المرسوم، المتعلق بكيفية تطبيق إجراءات التحفيظ العقاري تخضع للاستثناء المشار إليه بمقتضى دورية عدد 406، على اعتبار أن الاقتطاعات شأنها في ذلك شأن الاقتطاعات التي تتم في إطار نزع الملكية من أجل المنفعة العامة لذلك فلا يمكن تصنيفها ضمن الحالات الموجبة للحصول على الإذن بتجزئة أو التقسيم كما هي مبينة في القانون رقم 25 90، لكونها تستمد قوتها من السلطة التنفيذية المصدرة للمرسوم وكذلك لأنها تتم وفق مسطرة خاصة نص عليها في الفصل 5 من الظهير المؤرخ لفاتح يوليو 2014 المنظم للملك العام للدولة
النقط الخامسة: التقسيم العقاري وإشكالية التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة
التقييد الاحتياطي كما عرفه الاستاذ مامون الكزبري هو ” إجراء يقوم به صاحب حق تعذر عليه تقييده لسبب من الأسباب ليضمن لنفسه في المستقبل إمكانية هذا التقييد عند زوال المانع ” ،وقد تطرق المشرع المغربي لعملية الاحتياطي في الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل و المتمم بموجب القانون رقم 14/07، على أنه يمكن لكل من يدعي حقا على عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا
للاحتفاظ به مؤقتا، كما ان مذكرة المحافظ العام عدد …. الصادرة بتاريخ 4/2018 في شأن للقانون رقم13/18 المتعلق بتعديل المادة 316 من مدونة الحقوق العينية 39/98 نصت على أنه لا تقبل دعوى القسمة، إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء وتم تقييدها تقييد الاحتياطية إذا تعلقت بعقار محفظ، و يستمر مفعول التقييد الاحتياطي المذكور ، إلى حين صدور حكم حائز لقوة الشيء المقضي به، لذلك فإن القسمة الاحتياطية يتم تضمينها بالرسوم العقارية بناء على دعوى القسمة إلى حين صدور حكم حائز لقوة الشيء المقضي به ،حيث من المفروض أن يقوم المحافظ على الأملاك العقارية في هاته الحالة، أن يعمل على تطبيق الحكم القاضي بالقسمة عن طريق تقييده بالرسم العقاري متى كان منطوقه لا يتعارض مع تضمينات الرسم العقاري, لكن ماذا لو امتنع المحافظ على تقييد الحكم القضائي القاضي بالقسمة بدريعة تطبيق مقتضيات الفصلين الثاني و الرابع من القانون رقم 94-34 المتعلق بالحد من تقسيم الأراضي الفلاحية ، أو تحت مبررات الفصل 38 من القانون رقم 81.7، المتعلق بنزع الملكية من اجل المنفعة العامة؟ او استتادا الى مقتضيات المادة 58 من قانون 25/90 المتعلق بالتجزئات والتقسيمات العقارية؟ ماذا سيكون مصير التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة العقاري بعد صدور الحكم القضائي القاضي بالقسمة ، في حين يرفض المحافظ العقاري تقييده ؟ خصوصا وأن مقتضيات المادة 72من قانون 25/90 تنص على أنه تكون باطلة بطلانا مطلقا عقود البيع والايجار والقسمة المبرمة خلافا للأحكام المنصوص عليها في هذا القانون، وتقام دعوى البطلان من كل ذي مصلحة أو من الادارة، وهو المقتضى الذي نجده بصيغة اخري في الفقرة الرابعة من الفصل 85 من القانون 14.07 الذي ينص على انه” تبقى التقييدات الاحتياطية الواردة فـي نصوص تشريعية خاصة خاضعة لأحكام هذه النصوص”.
ومن وجهة نظرنا في الموضوع، نرى أنه مادام التقييد الاحتياطي لا ينتج عنه أي أثر تأسيسي و لا يتمتع بأية قوة إثباتية، ومادام أنه لا ينشئ حقا مكتسبا ولا يقرره ولا يكشفه ، وإنما ينبئ باحتمال وجوده من عدمه، فليس هناك اي مانع من تقييد دعاوي القسمة تقييد ا احتياطيا ، ولا مجال الاحتراز في مواجهة قواعد التقسيم العقاري الواردة في قانون 25/90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات