القرار عدد 1/418 الصادر بتاريخ: 2021/09/14 في الملف الشرعي عدد: 2020/1/2/279
عدم التنصيص صراحة في مدونة الأسرة على التوكيل في الطلاق کما کان عليه الأمر في الفصل 44 من مدونة الأحوال الشخصية، لا يعني استبعاده مطلقا، إذ أنه جائز في مذهب الإمام مالك الذي أحالت عليه مدونة الأسرة في المادة 400 لكن بشروط.
النقض والإحالة
باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
حيث يؤخذ من أوراق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المدعي (خ.م) تقدم بمقال افتاحي وآخر إصلاحي إلى المحكمة الابتدائية (ب م) بتاريخ 2018/12/12 و 2019/04/23 عرض أنه متزوج بالمدعى عليها (ل.خ) بموجب عقد زواج مضمن بعدد 362 وتاريخ 2012/02/18، وأنه استحال استمرار العلاقة الزوجية بينهما لكثرة المشاكل والخلافات، ورفعها شكاية كيدية في مواجهته أصبح بمقتضاها موضوع مذكرة بحث دولي، وانه عاطل عن العمل ببلاد المهجر ولا يتعدى دخله الشهري 150 أورو. والتمس الحكم بطلاقها من عصمته طلاقا رجعيا، مع توکیل دفاعه بمسطرة التطليق. وعزز طلبه بنسخة عقد زواج ووكالة من أجل التطليق مصادق عليها بالقنصلية العامة للمملكة المغربية (ب ك) بتاریخ 2019/02/25. وأجابت المدعى عليها أن المدعي تخلف عن حضور جلستي الصلح، وأنه يحاول التملص من مسؤولياته فيما يخص واجب النفقة والسكن، وأن التطليق بالوكالة لا يقوم على اساس قانوني. وبعد انتهاء الإجراءات، صدر الحكم رقم 1359 بتاریخ 009/05/21 قضي بعدم قبول الدعوى. فاستأنفه المدعي وأيدته محكمة الإستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض من الطالب بواسطة نائبه بمقال تضمن وسيلة فريدة، فأجابت عنه المطلوبة بواسطة دفاعها الأستاذ (ب.ر) بمذكرة مؤرخة في 26/05/2021 والتمست رفض الطلب.
حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلة الفريدة بنقصان التعليل الذي يوازي انعدامه بدعوى أنه لم يتمكن من الحضور إلى المغرب قصد الحضور إلى المحكمة لجلسة الصلح لصدور مذكرة بحث في حقه إثر شكاية كيدية رفعنها المطلوبة في مواجهته ودون تمتيعه بضمانة الحضور أو الدفاع عن نفسه، وأنه وكل دفاعه لحضور جلسات الصلح، وأن محكمة الدرجة الأولى قضت بعدم قبول طلبه و أيدتها محكمة الاستئناف في ذلك دون مناقشة ما أثاره من أن محكمة النقض أخذت بالوكالة للتطليق في قرار سابق لها رقم 941 صادر بتاريخ 2013/12/24،بناء على إجازة الفقه الإسلامي للطلاق بالوكالة، وأنه كان على المحكمة فك عصمته من المطلوبة لاستفحال المشاكل بينها، وتحديد المستحقات،والتمس نقض القرار وإرجاع الملف إلى المحكمة الابتدائية للبت فيه طبقا للقانون.
حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه لئن كان المشرع قد نص في المادة 81 من مدونة الأسرة على استدعاء الطرفين شخصيا لحضور جلسة الصلح بينهما لإيجاد حل للخلافات بينهما، واعتبرت توصل الزوج وعدم حضوره تراجعا منه عن طلبه، وكانت فلسفة المشرع بما صاغه في مدونة الأسرة هو الحرص على الأسرة والحفاظ على استقرارها، فإن عدم تنصيصه على التوكيل صراحة كما كان عليه الأمر في الفصل 44 من مدونة الأحوال الشخصية، لا يعني استبعاده مطلقا، إذ أنه جائز في مذهب الإمام مالك الذي أحالت عليه مدونة الأسرة في المادة 400، ومعمول به قضاء في بعض حالات المبعدين أو المحكوم عليهم بالسجن أو الحبس لمدد طويلة أو الموجودين في دول يتعذر عليهم مغادرتها ،يكون للطلاق ما يبرره ومن شأن تعليقه إلحاق الضرر بأحد الزوجين، فلا هو بمتزوج و لا بالمطلق، وهو ما يتنافى مع قوله : “بمعروف أو تسريح بإحسان”.. والطالب لما تمسك بطلب الطلاق و بأنه لم يتمكن من الحضور للجلسة المذكورة بنفسه، وأناب عنه دفاعه الاستاذ(حليم أحمد) – بمقتضى وكالة مصادق عليها بالقنصلية العامة للمملكة المغربية بتاريخ: 2019/02/25، للنيابة عنه في جميع الإجراءات الإدارية والقانونية من اجل تطليق المطلوبة من عصمته، وبرر بها عدم حضوره الشخصي كونه يوجد خارج أرض الوطن وأنه موضوع بحث في متابعة بناء على شكاية رفعتها المطلوبة في مواجهنه، وأن بقاء المطلوبة في عصمته وهو مبحوث عنه خارج أرض الوطن مع استحالة العشرة فيه ضرر كبير له، فإن المحكمة لما أيدت الحكم القاضي بعدم قبول دعواه، دون البحث فيما أثاره الطالب ومناقشته والتأكد من صحته، والبت وفق ما ينتهي إليه تحقيقها بتطبيق القواعد الفقهية المذكورة والتي هي بمثابة قانون، فإن قرارها جاء غير مؤسس، وناقص التعليل وهو بمثابة انعدامه، ما يعرضه للنقض.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وإعفاء المطلوبة من المصاريف.
و به صدر القرار وتلى بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة مركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا، والسادة المستشارين: نورالدین الحضري مقررا وعمر لمين وعبد الغني العيدر ولطيفة أرجدال أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أو بهوش.
