القرار عدد 1440 المؤرخ في98/3/4 الملف المدني عدد93/552
يمين – قسمة الاستغلال – قسمة البتات.
اليمين لا يحكم بها إلا في حالة الاتفاق على القسم و الاختلاف في وجهه ، فمن ادعي قسمة البتات و لم يثبتها، فلا شيء له إلا اليمين على مدعی قسمة الاستغلال ، أما في حالة الاختلاف في أصل القسم كما في النازلة ، فإن القول لمنكر القسم اتناقا و بدون يمين ، و إن المحكمة بالتالي كانت على صواب عندما لم تحكم باليمين على منكر القسم.
باسم جلالة الملك
إن المجلس الأعلى
و بعد المداولة طبقا للقانون .
حيث يؤخذ من عناصر الملف و القرار عدد 88/454 الصادر عن استئنافية الجديدة بتاريخ88/10/10 في الملف 87/568/5.
أن السادة العربي بن بوشعيب بن امحمد بن الحسين و إبراهيم و محمد و فاطمة و رحمة و عائشة أبناء العربي بن الحسین و زهرة بنت عبدالله التي توفيت عن ورثتها و هم عاشة و رحمة و فاطمة و العربي و ابراهيم و محمد أبناء بوشعيب و امباركة بنت ميلود و كذلك السيد بوشعيب بن العربي بن بوشعيبا تقدموا أمام السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالجديدة بتاريخ 1975/2/14 بطلب من أجل تحفيظ الملك المسمى الشيطة الكائن بمنطقة ض م الأراضي المدعو أولاد عمور 3 و 4 المتضمن قبل عملية الضم علي 3 قطع رقمها الاستدلالي 15848 البالغة مساحتها 5 هكتارات ، ثم فتح له مطلب تحت عدد 42261.
تعرض عليه السيد بخليجة العياشي و خديجة بنت محمد مطالبين بحقوق مشاعة في الملك المذكور.
كما تعرضت عليه السيدة عائشة بنت بوشعيب أصالة عن نفسها و نیابة عن أختيها رحمة و فاطمة مطالبة بالتشطيب على اسم السيد بوشعيب بن العربي بن بوشعيب من لائحة طالبي التحفيظ لعدم استحقاقه في الملك المذكور.
و بعد إحالة الملف على المحكمة الابتدائية و بعد وقوفها على عين المكان و تقديم الأطراف لمستنتجاتهم قضت بعدم صحة التعرضات المذكورة أعلاه و ذلك بحكم استأنفه السيد بخليجة العياشي بن محمد و السيدة خديجة بنت محمد بن بوشعيب .
و بعد إجراء بحث و الاستماع إلى الأطراف ، قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى من عدم صحة تعرض خديجة بنت محمد و بخليجة العياشي . و بعد التصدي الحكم بصحة تعرضهما و ذلك في قرارها المطعون فيه.
حيث يعيب الطاعنون على القرار في وسيلتهم الأولى انعدام التعليل .
ذلك أنهم أثاروا أمام المحكمة بأن مقال استئنافي المتعرضين غ ير مقبول لعدم احترامه للفصل 142 من ق م م إلا أن المحكمة لم تجب على هذا الدفع فجاء قرارها منعدم التعليل مما يعرضه للنقض .
لكن الطاعنين لم يبينوا نوع الخرق الذي شاب المقال الاستئنافي فكانت الوسيلة مبهمة و غير مقبولة .
و يعيبون عليها في وسائلهم الثانية و الثالثة و الرابعة مجتمعة مخالفة قواعد الفقه و عدم الارتكاز على أساس .
ذلك أن المحكمة استندت في تعليلها على قرار استئنافي صادر تحت عدد 86/25 غير حائز لقوة الشيء المقضي به، لأن المجلس الأعلى لازال لم يبت بعد في طلب نقضه الذي بناه الطاعنون على عدة أسباب من بينها اعتراف المتعرضين بوقوع القسمة في متخلف بوشعيب بن احمد. و اختصاصهما بما خرج الهما منه و قدم كل واحد من الطرفين مطلبا خاصا به ، و هذا يدحض ما صرحت به المحكمة من أن الطاعنين لم يثبتوا وقوع القسمة .
و من جهة فإن المتعرضين لم ينكروا ما وقع به التصريح من أن القسمة وقعت لأكثر من 50 سنة و هي مدة كافية ليسقط معها كل حق بالتقادم .
و من جهة أخرى فالمحكمة حينما حملت عبء إثبات القسمة على ط البي التحفيظ كانت ملزمة بتوجيه اليمين على منكرها لرد الدعوى .
إلا أنها لم تفعل و بذلك خالفت قواعد الفقه و صدور القرار بكل هذه الخروق يعرضه للنقض .
لكن حيث إن الأحكام التي تحوز قوة الأمر المقضي به هي الأحكام النهائية أي التي لا تكون قابلة للطعن بإحدى الطرق العادية و هي التعرض و الاستئناف و لذلك فإن القرار الاستئناف في عدد 25 الذي اعتمدت عليه المحكمة للقول بصحة تعرض المطلوبين قد حاز خلافا لما يدعيه الطاعنون قوة الشيء المقضي به .
و إنه من المقرر فقها أن اليمين لا يحكم بها إلا في حالة الاتفاق على القسم و الاختلاف في وجهه حيث إذا لم يثبت مدعي قسمة البنات فلا شيء له إلا اليمين على مدعي الاستغلال .
أما في حالة الاختلاف في أصل القسم كما في هذه النازلة فإن القول لمنکر القسم اتفاقا و بدون يمين.
بالنسبة للدفع القائل باكتساب المدعي فيه بالحيازة فالطاعنون لم يدلوا بها يثبت ذلك أمام قضاة الموضوع و المحكمة لم تكن ملزمة بالرد إلا على الدفوع المؤيدة بالحجة و لذلك فقد جاء قرار المحكمة معللا بما فيه الكفاية مرتكزا على أساس و كان ما بالوسائل الثلاث غير جدير بالاعتبار .
لهذه الأســـــــــباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب و تحميل الطاعنين الصائر .
و به صدر القرار و تلى بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد رئيس الغرفة أحمد بنكيران و المستشارين السادة مليكة ينديان مقررة – و بديعة ونیش – و جميلة المدور – و أبو بكر بودي و بمحضر المحامي العام السيد فايدي عبدالغني و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة نعيمة الادريسي .
