يصح التنازل عن الحق في الحضانة من طرف أحد الوالدين أو كليهما ولو قبل الطلاق، باعتباره حقا قائما أثناء قيام العلاقة الزوجية، بمقتضى المادة 164 من مدونة الأسرة.
باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
حيث يؤخذ من أوراق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعة أعلاه، أن المدعي (م.ع) تقدم بتاريخ:2014/12/23 بمقال إلى المحكمة الابتدائية، عرض فيه أن المدعى عليها (ف.ب) زوجته بمقتضی عقد زواج مضمن بعدد: 78 و بتاریخ 2012/07/18،وله منها البنت (م) المزدادة بتاريخ: 2013/05/08، وأنها تسيء معاملته و لاتحترم الواجبات المترتبة عليها كزوجة وامتنعت عن الرجوع لبيت الزوجية، والتمس الحكم بتطليقها منه للشقاق. وبجلسة البحث حضر المدعي وصرح أن المدعى عليها توجد ب (۱) وأنها تنازلت عن حضانة البنت لفائدة والدته، وأنه عاطل عن العمل، ثم أدلى برسم تنازل مضمن بعدد:44 بتاريخ 2013/07/25 وبشهادة إدارية بعدم العمل مؤرخة في 2015/03/03، وحضر دفاع المدعى عليها وأكد تنازل موكلته عن الحضانة حسب الموجب العدلي، وبأنها لا تتنازل عن مستحقات التطليق، وبعد تعذر الصلح عقب دفاع المدعى عليها أن التنازل عن الحضانة أنجزه الطرفان في مرحلة كانا مضطرين لإنجازه حتى يعبران إلى الضفة الأخرى، وأنه بعد تسوية أمورهما تم نقل البنت إلى والدتها ب (۱) منذ سنة 2014 ولازالت تعيش معها وتحت حضانتها.
وعقب المدعي أن المدعى عليها تنازلت طواعية عن حضانة البنت، وأن من التزم بشيء لزمه،وبعد انتهاء الإجراءات قضت المحكمة بتاريخ 2015/05/26 بتطليق المدعي عليها (ف. ب) من عصمة المدعي (م.ع) للشقاق، وحدد متعتها في مبلغ 10500 درهم وتكاليف سكن العدة في 1500 درهم، وبإسناد حضانة البنت لجدتهما (ف.ش)، وحدد فترات صلة الرحم بين البنت ووالديها. فاستأنفته المدعى عليها على أساس أن البنت توجد تحت حضانتها ب (ا)، وأن التنازل عن حضانتها تم التراجع عنه برضى الطرفين، وأن تمسك المستأنف عليه برسم التنازل يهدف منه التخلص من مستحقات البنت، وأن مبلغ المتعة مجحف في حقها بالنظر لمدة الزواج وتعسف الزوج وتدليسه على المحكمة، والتمست إلغاء الحكم المستأنف جزئيا فيما قضى به من إسناد حضانة البنت لجدتهما (ف.ش) وبعد التصدي الحكم بإسناد حضانتها لها، وبتحديد مستحقاقا والرفع من مبلغ المتعة.
وبتاريخ 2015/04/19 قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف جزئيا فيما قضى به من إسناد حضانة البنت لجدتها (ف.ش) وبعد التصدي الحكم بإسناد حضانتها إلى والدتهما (ف. ب) وحددت فترات صلة الرحم بين الأب وبنته، والحكم عليه بأدائه للمستأنفة نفقة البنت بحسب 450 در هما شهريا وأجرة سكنها حسب 250 درهما شهريا وأجرة حضانتها حسب 100 درهم والكل من تاريخ الحكم المستأنف
في 2015/05/26 مع الاستمرار إلى حين سقوط الفرض شرعا وبتأييده في الباقي.
فتعرض عليه المستأنف عليهما (م.ع) و(ف.ش)، وقضت محكمة الاستئناف بإقرار القرار المتعرض عليه، بقرارها المطعون فيه بالنقض من الطالبين بواسطة نائبهما بمقال تضمن وسيلة فريدة.
أجابت عنها المطلوبة بواسطة دفاعها الأستاذ (ا.م) بمذكرة بتاريخ 2020/09/17 والتمست رفض الطلب.
حيث ينعى الطاعنان على القرار أن المحكمة مصدرته لم تجب على الدفع الذي أثاراه أمامها كون الطاعنة (ف.ش) لم تكن طرفا في التراجع خلال المرحلة الابتدائية وتم إقحامها فيه في المرحلة الاستئنافية، وأن القرار الاستئنافي الأول قضى بإلغاء الحكم الابتدائي بعلة أنها توفيت حسب الإفادة الواردة في شهادة التسليم، وأن الطاعنة أدلى بشهادة تفيد أنها لازالت على قيد الحياة وأن الإفادة الواردة بشهادة التسليم تفيد سوء نية المستانفة، کما أنهما أثارا کون الأبوين تنازلا عن حضانة بنتيهما (م) لفائدة جدتها من الأب بمحض إرادتها وذلك بموجب إشهاد عدلي، وأنه منذ التنازل والبنت تعيش تحت أحضان جدتها بإقرار و إعتراف والديها بعد تنازلهما عن ذلك، وأن الحضانة حق حتى أثناء قيام الزوجية، والتنازل عليها هو تناول عن حق أثناء سريانه وليس قبل حصوله، وأن ما ذهبت إليه المحكمة مخالف للقانون والاجتهاد القضائي، كما أنها قضت بمستحقات البنت ابتداء من تاريخ الحكم المستأنف، وهو إخلال بمبدأ الالتزامات التي لا محل لها، لأن الحضانة لا تسترجع إلا بموجب حكم وتنفيذه، وأن سريان المستحقات يبدأ من تاريخ رجوع البنت إلى من تقرر له حضانتها، والتمسا نقض القرار.
حيث صح ما ورد بالنعي، ذلك أنه بمقتضى المادة 164 من مدونة الأسرة، فإن الحضانة من واجبات الأبوين ما دامت علاقة الزوجية قائمة، كما أنه بموجب الفصل 18 من قانون الالتزامات والعقود، فإن الالتزامات الصادرة من طرف واحد تلزم من صدرت منه بمجرد وصولها إلى علم الملتزم له.
والبين من رسم التنازل عن الحضانة المضمن تحت عدد 44 بتاریخ 2013/07/25 أن المطلوبة في النقض تنازلت مع الطالب الأول عن حضانة بنتهما لجدتها من جهة الأب الطالبة الثانية، وأن هذه الأخيرة قبلت منهما ذلك والتزمت بحضانة البنت المذكورة.
والمحكمة لما عللت ما انتهت إليه بأن الحق في الحضانة و إسقاطه لا يحصل إلا وقت الحكم بالطلاق لا قبله و إلا عد تنازلا قبل أوانه، من دون سبب لفسخ الالتزام أو إبطاله أو بطلانه، فإنها خرقت بذلك مقتضيات الفصل 18 أعلاه، وعرضت قرارها للنقض.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه.
و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية محكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد برهة رئيسا. والسادة المستشارين : نور الدين الحضري مقررا وعمر لمين ولطيفة أرجدال والطاهر بن دحمان أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أو بهوش.
